فهرست مطالب

عنوان صفحه

دیباچه. 1

مقدمه. 2

 

 

فصل اول:آثار ضمانت نامه های بانکی و چگونگی رسیدگی به اختلافات و دعاوی ناشی از آن

مبحث اول : مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی.. 5

بخش اول : چگونگی مطالبه. 5

1- ذی نفع کیست... 6

2- شرایط مطالبه. 6

بخش دوم : مطالبه ناروا و مفهوم تقلب... 7

1- ریسک تجاری.. 8

2- ریسک فنی 8

3- ریسک مالی.. 8

4- ریسک سیاسی.. 9

بخش سوم : حقوق و تعهدات طرفین در هنگام مطالبه وجه. 9

1- تعهدات بانک در مقابل ذی نفع. 9

2- آلترناتیو تمدید یا پرداخت... 10

3- تعهدات بانک در مقابل مشتری.. 11

4- حقوق و تعهدات متقابل ذی نفع و مضمون عنه. 12

 

الف

فصل دوم : ضمانت نامه های بانکی در دعاوی ایران

مبحث اول : رسیدگی به اختلافات و قانون حاکم.. 14

بخش اول : منع پرداخت وجه ضمانت نامه توسط دادگاه. 14

بخش دوم : قانون حاکم و مراجع حل اختلاف... 14

1- قانون حاکم.. 15

2- مرجع رسیدگی و حل و فصل اختلافات... 17

بخش سوم : ضمانت نامه های بانکی در دعاوی ایران و ایالات متحده. 18

مبحث اول : ضمانت نامه های بانکی در دیوان داوری ایران – ایالات متحده. 19

مبحث دوم : دعاوی قراردادی ضمانت نامه های بانکی.. 21

1- سابقه دعاوی ضمانت نامه های بانکی در محاکم آمریکا22

2- مقررات خزانه داری آمریکا در مورد ضمانت نامه های بانکی ایران.. 22

مبحث سوم : صلاحیت دیوان داوری در مورد دعاوی و قراردادی ضمانت نامه های بانکی.. 23

مبحث چهارم : نقد تصمیم دیوان داوری.. 24

نتیجه گیری.. 26

فهرست منابع و مآخذ.. 27

 

 

دیباچه

می دانیم که بانک و بانکداری ارمغان جوامع اروپایی است و همزمان با آشنایی ایرانیان با جوامع اروپایی به جامعه ایران نیز راه یافت و اولین بانک های تأسیس شده در ایران نیز در واقع شعبی از بانک های خارجی بودند و در طول زمان نیز با تغییر و تحولاتی کمابیش وسیع در شکل و محتوای عملیات و فعالیت بانک ها ، بانکداری به نحو وسیع و همه جانبه ای در ایران رشد یافت و قبل از پیروزی انقلاب ، طیف وسیعی از بانک های دولتی و خصوصی که با سهام و سرمایه اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی و خارجی تشکیل شده بود ، براساس قوانین و مقررات حاکم ، از جمله قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 ، در حال فعالیت بودند .

اما از نظر فقهی ، فقهای متأخر شیعه که همزمان با حیات آنها بانکداری نیز نضج گرفت ، شدیداً به اقدامات بانک ها و عملیات بانکی که به اعتقاد آنان ربوی بود ، انتقاد و اعتراض داشتند . حقوق بانکی متأسفانه در حقوق ما رشد و بلوغ کافی نیافته و آثاری که در این زمینه تدوین می شود بیشتر به بیان ساده و شرح مواد قانون عملیات بانکی بدون ربا آئین نامه ها و دستور العمل های اجرایی آن می پردازد در حالی که در حقوق بانکی عرصه ها و زمینه های مختلف و متفاوتی جهت بررسی و تحقیق پیرامون آنها وجود دارد .

 

 

 

 

مقدمه

بانکداری از رشته های نسبتاً جدید حقوق ایران است از این رو بانکداری یک شغل تجاری محسوب می گردد در ابتدا حقوق بانکی به عنوان جزء و بخشی از حقوق تجارت تلقی و قلمداد می گردید در قانون تجارت ایران بند 8 م 2 تصدی هر نوع عملیات صرافی و بانکی را از جمله اعمال تجاری دانسته است .

در نظریه های جدید حقوق بانکی را در زمره حقوق حرفه ای دسته بندی کرده اند . اما در این میان نباید منبع و مأخذ اصلی حقوق بانکی را فراموش کرده سرمنشأ حقوق بانکی قواعد حقوق خصوصی است و در تحلیل نهایی نیز به همان مجموعه تعلق دارد .

ولی از جهت دیگر نیز بانکداری یک فعالیت تجاری عام و اقتصادی است که به واسطه ارتباط آن با منافع عمومی و سیاست های دولت وجود و اجرای قواعد دیگر را نیز در این زمینه ضروری می نماید .

اهمیت و نقش بانک و بانکداری باعث گردیده تا حقوق بانکی نیز اهمیتی مضاعف بیابد در بررسی قواعد حاکم بر بانک ها ، عملیات بانکی ، نحوه بانکداری و خدمات متنوع و وسیعی که بانک ها ارائه می دهند لازم است که طیف وسیعی از قواعد حقوقی به خدمت گرفته شود . قواعد حقوق عمومی و اداری ، قواعد حقوق تجارت و قواعد حقوق مدنی ، بخشی از قواعدی هستند که در حقوق بانکی باید مورد استفاده قرار گیرند و در واقع حقوق بانکی قواعد خود را از دیگر رشته های حقوقی وام می گیرد .

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول:

آثار ضمانت نامه های بانکی

و

چگونگی رسیدگی به اختلافات و دعاوی ناشی از آن

 

 

برای تعریف هر نهاد حقوقی ابتدا باید کارکرد ، ماهیت و نقش آن را شناخت و با توجه به جایگاهی که در نظام حقوقی دارد مبادرت به ارائه تعریفی نمود که ویژگی های یک تعریف منطقی ( یعنی جامع و مانع بودن ) را دارا باشد .

بانک و بانکداری پاره ای از اقتصاد است که در جهان کنونی نقشی پیشرو فعال و درخور توجه دارد. تحلیل اقتصاد جهانی و ملی بدون توجه به اهمیت نقش و کارکرد بانک ها و مؤسسات اعتباری کاری بیهوده است و بانک ها در جهت دهی به اقتصاد و سالم سازی مناسبات اقتصادی نقشی مهم ایفا می کنند.

اسناد بانکی در عین اینکه برای تسهیل امور تجارت و رفع مشکلات بازرگانی مردم و تجار ایجاد گردیده اند ولی در عین حال خود ماهیت جالب و درخور توجه دارند که در تحلیل آنها باید به این جنبه نیز توجهی شایسته معطوف داشت.

در انجام هر عمل حقوقی مقصود واقعی طرفین و انگیزه آنها از انعقاد قرارداد رسیدن به نتیجه و ثمره آن عقد است و با اثر بخشی عقد است که مقصود آنان برآورده می شود .

چنانچه در عقد بیع مالکیت هر یک از طرفین و احساس تملک کالا یا ثمن مورد نظر طرفین است و تمامی اعمال و اقدامات و تشریفاتی که جهت انعقاد عقد انجام می دهند برای رسیدن به آن هدف است در ضمانت نامه نیز چنین است.

ذی نفع ضمانت نامه بدین جهت از مضمون عنه درخواست می کند تا ضمانت نامه بانکی متناسب با قرارداد منعقده بین آنها را تحصیل و تسلیم وی نماید که در صورت قصور مضمون عنه از ایفای تعهدات قراردادی یا حصول شرایط مقرره بین آنها بتواند خسارات وارده بر خود را که حسب توافق طرفین نیز مقطوع می باشد از ضامن مطالبه و دریافت کند .

در صورتی که ضمانت نامه به چنین نتیجه ای منتهی شود در واقع مکانیسم و کارکرد ضمانت نامه بانکی تکمیل می گردد .

و در عین حال این روند آثار و نتایج ناشی از ضمانت نامه پایان نمی یابد چرا که روابط بین مضمون عنه و بانک ضامن پس از پرداخت وجه ضمانت نامه توسط بانک از یک طرف و روابط مضمون عنه و یا بانک ضامن با ذی نفع ضمانت نامه از طرف دیگر از باب اثبات بعدی عدم استحقاق ذی نفع به دریافت وجه ضمانت نامه ، می تواند مباحث و دعاوی مهمی را در پی داشته باشند .

به هر حال آنچه که در این فصل بدان خواهیم پرداخت در ابتدا عبارت است از بررسی نتیجه و اثر طبیعی ضمانت نامه های بانکی و آثار حقوقی آن و در فصل دوم ضمانت نامه های بانکی در دعاوی ایران – ایالات متحده را بررسی می نمائیم .

 

مبحث اول : مطالبه وجه ضمانت نامه های بانکی

طبیعی ترین اثر هر ضمانت نامه بانکی عبارت است از مطالبه وجه آن توسط ذی نفع این مطالبه دارای ماهیت کارکرد و آثاری است که هر کدام را بطور خلاصه مورد بررسی قرار می دهیم .

بخش اول : چگونگی مطالبه

ابتدا باید بدانیم مطالبه به چه معناست و دارای چه اوصاف ، شرایط و مختصاتی می باشد . در عرف بانکی در خصوص مطالبه وجه ضمانت نامه بانکی اصطلاح ضبط ضمانت نامه را نیز بکار می برند .

در تعریف مطالبه گفته شده است که « مطالبه وجه ضمانت نامه در واقع اقدامی است اداری برای دریافت مبلغ آن » در عین حال مفهوم مطالبه بدون ارائه تعریف نیز روشن می باشد مفهومی که خواستن و درخواست وجه ضمانت نامه جوهر آن است و بقیه مسائل در واقع بیان شرایط و چگونگی مطالبه است.

پس از مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذی نفع آن و رعایت شرایطی هر چند ، بانک باید مبلغ ضمانت نامه را به وی بپردازد . در اینجا باید بدانیم که ذی نفع کیست ؟

1- ذی نفع کیست :

از نظر عرف بانکی بین المللی ذی نفع به شخصی اطلاق می شود که نام و مشخصات او در متن ضمانت نامه قید شده است و بانک های صاد کننده ضمانت نامه معمولاً و صرف نظر از نقش ذی نفع در قرارداد مبنای صدور ضمانت نامه خود را فقط در مقابل شخصی که در متن ضمانت نامه از او تحت عنوان ذی نفع نام برده شده است مسئول و متعهد می دانند . [1]

2- شرایط مطالبه :

ذی نفع ضمانت نامه برای مطالبه وجه آن شرایط مندرج در سند ضمانت نامه را رعایت کند و تمامی اسناد و مدارکی را که به موجب مفاد ضمانت نامه ارائه آنها جهت مطالبه ضرورت دارد و نیز تهیه و ارائه مدارکی را تشریفات شکلی مقرر در ضمانت نامه را نیز رعایت کند . [2]

همچنین مبلغ ضمانت نامه باید قبل از انقضای مدت مندرج در آن مطالبه شود و ضامن باید از اجابت درخواستی که خارج از مدت اعتبار ضمانت نامه ارائه شده باشد خودداری نماید و هر پرداختی که خارج از مدت اعتبار ضمانت نامه ارائه گردد در مقابل دستور دهنده هیچ اعتباری نخواهد داشت .

چرا که ضمانت نامه سندی است با مدت معین و محدود . و در خارج از مدت اعتبار هیچ اثر قانونی نخواهد داشت . مگر با رعایت مقررات و تشریفات مربوط و پیش از انقضای مدت اعتباری آن بنابه تقاضای ذی نفع توسط بانک تمدید می گردد .

پس از مطالبه وجه ضمانت نامه با رعایت شرایط مقرره بانک باید بلافاصله و بدون عذر و اعتراض وجه آن را بپردازد ، خواه مضمون عنه در واقع در اجرای تعهد قراردادی خود در مقابل مضمون له قصور کند یا نه .

چگونگی مطالبه نیز در این میان مهم می باشد . تردیدی نیست که مطالعه باید مدلل باشد به گونه ای که اثبات و احراز آن به سادگی امکان پذیر باشد. در خصوص مطالبه وجه برخی معتقدند که ضامن باید در مدت متعارف و معقولی دستور دهنده ( مضمون عنه ) را از مطالبه آگاه سازد و خودداری بانک از انجام این تکالیف تقصیر به شمار آید .

نکته قابل ذکر این است که اگر مطالبه وجه به صورت شفاهی انجام گرفته باشد و با لحاظ تکلیف بانک به مطلع کردن مضمون عنه از مطالبه وجه آن توسط ذی نفع شاید بتوان گفت که قبل از پرداخت وجه توسط ضامن این مسئله حل می گردد چرا که مضمون عنه اگر ایراد و یا اعتراضی در این زمینه داشته باشد باید در همین مرحله مطرح سازد و اگر نقصی از جهت عدم مطالبه کتبی وجود دارد در همین مرحله تصحیح می گردد .

 

بخش دوم : مطالبه ناروا و مفهوم تقلب

در رابطه عادی و معمولی بین طرفین قرارداد در ضمانت نامه های بانکی معمولاً وجه ضمانت نامه هنگامی قابل مطالبه است که حسب مفاد قرارداد مضمون عنه الاجرا و ایفای تعهدات قراردادی خود قصور ورزیده و تخلف کرده باشد ولی همانند هر قراردادی این امکان وجود دارد که ذی نفع ، من غیر حق ایفای تعهدات طرف مقابل را درخواست کند . مطالبه وجه ضمانت نامه به گونه ای غیر منتظره و غیر منصفانه و ناروا خطر زیادی را برای مضمون عنه در پی خواهد داشت :

1- ریسک تجاری :

این خطر در ضمانت نامه های بانکی بسیار مهم و قابل توجه است . برای کاهش چنین ریسکی توجه و دقت در مفاد و مندرجات ضمانت نامه و ضوابط و مقررات حاکم بر آن مهم و اساسی خواهد بود ، از جمله اینکه در برخی کشورها از جمله بعضی کشورهای اروپای شمالی ضمانت نامه های بانکی قابل انتقال هستند و در چنین مواردی درج جملات و عباراتی دایر به غیر قابل انتقال بودن ضمانت نامه ریسک تجاری آن را کاهش می دهد .

2- ریسک فنی :

حتی با تجربه ترین صادر کنندگان هم که در موضوع مورد بحث با مضمون عنه می باشند ممکن است در قراردادهای خود با تأخیرات فنی مواجه شوند که نتوانسته اند آنها را قبلاً پیش بینی کنند و این امر ممکن است در نتیجه ایجاد مشکلات فنی در ابزار و وسایل و امکانات خود آنان باشد و یا از جهت تولید و تهیه کنندگان و پیمانکاران دست دوم ضمانت نامه نیز که در واقع هنگام انعقاد قرارداد پایه و اصلی است مذاکرات راجع به متن ضمانت نامه در حالی انجام می شود که صادر کننده در ضعیف ترین وضعیت مذاکره ای قرار دارد لذا این مسئله به ندرت در ضمانت نامه ها پیش بینی و راجع به آن تصمیم گیری می شود ولی در عین حال می تواند اثرات زیادی را بر روابط مالی طرفین و وضعیت صادر کننده و در نهایت مطالبه وجه ضمانت نامه داشته باشد .

3- ریسک مالی :

مطالبه وجه ضمانت نامه تأثیر منفی بسزایی بر وضعیت مالی صادر کننده دارد ، چه در هنگامیکه پول وی در جریان تجارت باشد و چه ضمانت نامه در وضعیت عادی باشد به گونه ای که اوضاع مالی او را مغشوش ساخته حتی ممکن است منجر به ورشکستگی وی گردد .

4- ریسک سیاسی :

خطرات سیاسی نیز عبارتند از تغییر رژیم ها ، جنگ های داخلی و یا ملی . هر کدام از اینها می تواند تأثیرات بسزایی بر اجرای قراردادهای بین المللی داشته باشد چرا که ممکن است صادر کننده با طرف قرارداد خود از کشوری دیگر ، در حالیکه قراردادی منعقد سازد که روابط کشور متبوع وی با کشور متبوع طرف قرارداد در وضعیتی عادی و مطلوب باشد و با تغییر رژیم و یا انقلاب این وضعیت دگرگون گردد .

همانند وضعیتی که پیمانکاران آمریکایی قبل و بعد از انقلاب اسلامی در ایران داشتند و این نمونه مي‌تواند به عنوان یک مثال عینی ، مجسم و قابل توجه مطرح و عنوان گردد . خطرات فنی ، مالی و تجاری تا حد زیادی تحت کنترل صادر کننده است ولی خطرات سیاسی کاملاً غیر منتظره و خارج از کنترل وی هستند .

 

بخش سوم : حقوق و تعهدات طرفین در هنگام مطالبه وجه

با توجه به اینکه نقطه عطف روند اجرایی یک ضمانت نامه مطالبه وجه آن توسط ذی نفع است و همزمان با مطالبه وجه و پس از پرداخت مبلغ آن روابط حقوقی طرفین ضمانت نامه قابل بررسی و توجه است . مطالبه ، حقوق و تعهداتی را برای هر یک از طرفین آن اعم از ذی نفع ، بانک ضامن و مضمون عنه بوجود می آورد و ما در این بخش به بیان و بررسی این حقوق و تعهدات می پردازیم .

1- تعهدات بانک در مقابل ذی نفع :

عمده ترین تعهد بانک در مقابل ذی نفع ، پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی است بانک باید بدون تأخیر و با اولین مطالبه وجه ضمانت نامه را بپردازد و هر تأخیر غیر مجازی در این زمینه او را ناگزیر از پرداخت خسارت می نماید و او نمی تواند در این زمینه و برای فرار از پرداخت مبلغ ضمانت نامه بر ایراداتی استناد جوید مگر و به استثنای تقلب .

و این مسئله در واقع به ماهیت و ویژگی استقلال تعهدات بانک از قرارداد پایه و اصلی باز می گردد . که این ویژگی 2 اثر را در پی خواهد داشت .

اول اینکه بازجویی ها و کنترل هایی که بانک باید قبل از پرداخت اعمال کند را محدود می سازد و دوم اینکه مطالبه وجه و ضمانت نامه ، نمی تواند به ایراداتی که از دیگر روابط حقوقی دخیل در ضمانت نامه بانکی ناشی می شود استناد جوید از جمله ایرادات آن که از روابط بانک با مشتری ناشی می شود و همچنین ایراداتی که از قرارداد پایه و اصلی منتج می گردد .

 

2- آلترناتیو تمدید یا پرداخت :

در هنگامیکه مدت اعتبار ضمانت نامه محدود است ذی نفع ممکن است بانک را در این مشکل و محدودیت قرار دهد که یکی از دو راه را انتخاب کند و آن اینکه ضمانت نامه را تمدید نماید در غیر این صورت وجه ضمانت نامه را بپردازد ، همان گونه که گفته شد این مسئله یکی از ریسک های تجاری است که در مورد ضمانت نامه وجود دارد و بانک ها معمولاً در مقابل پرداخت فوری و یا تمدیدی که در آن همیشه این امیدواری وجود دارد که مشکلات موجود با سازش یا تفاهم حل و فصل گردند به تمدید ضمانت نامه تمایل پیدا می کنند .

مسئله دیگر از دید روابط حقوقی و قراردادی بانک با مشتری خود یعنی مضمون عنه را نیز بررسی می کند . تعهد بانک در مقابل مشتری بر نوعی رابطه نمایندگی است و لذا در این زمینه بانک باید دستورات مشتری خود را رعایت نماید .

در مقابل بانکها به محض وصول چنین درخواستهایی از طرف مشتری به وی باید مضمون عنه را از مفاد دستور ذی نفع آگاه ساخته و منتظر تصمیم و دستور ذی نفع باشد .

و اما در صورتی که مشتری هیچ دستوری در این زمینه ندهد توجه به این نکته اساسی خواهد بود که تعهد بانک به پرداخت وجه ضمانت نامه موکول و منوط به تخلف مضمون عنه از مفاد قرارداد پایه می‌باشد که به جهت سهولت و سرعت در روابط تجاری داخلی و بین المللی صرف اعلام تخلف نیز کافی دانسته شده است .

3- تعهدات بانک در مقابل مشتری :

برخی در این زمینه بر این باورند که اولین تعهد بانک در مقابل مشتری این است که بانک باید مضمون عنه را از مطالبه مبلغ ضمانت نامه آگاه سازد و کوتاهی بانک در انجام این تکلیف وی را در مقابل مشتری مسئول ساخته و این مسئولیت از جمله می تواند مانع از آن شود که پرداخت وجه ضمانت نامه به حساب مشتری محسوب گردیده حساب وی بدهکار شود .

البته در ارزیابی و تعیین ضمانت اجرا برای چنین تعهدی نباید بدین سان زیاده روی کرد . از نقطه نظر حرفه ای و کاری و با توجه به روابطی که بین بانک و مشتری وجود دارد طبعاً بانک واجد این مسئولیت و تعهد خواهد بود که مضمون عنه را از فعل و انفعالاتی که وضعیت مالی و بانکی وی را دستخوش تغییر و تلاطم می کند آگاه سازد .

عده ی دیگر نیز معتقدند که بین مضمون عنه و بانک نوعی قرارداد و رابطه نمایندگی موجود است و به واسطه همین قرارداد نمایندگی بانک متعهد است در مواردی که مطالبه وجه آشکارا غیر صحیح است دفاع و ایراد کرده و از پرداخت وجه امتناع ورزد و اگر چنین نکند مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود .

 

[1]- نظافتیان ، عبدالعلی ، مجله کانون وکلا ، ص 91

[2]- نظافتیان ، پیشین ، ص 92