فهرست مطالب

عنوان صفحه

فصل اول: كليات

مقدمه. 2

1-1 .تعريف مسئله. 4

1-2. سوال‌هاي تحقيق.. 4

1-3. تاريخچه بحث ضمان عاقله. 4

1-4. سابقه و ضرورت انجام تحقيق.. 5

1-5. فرضيه‌ها6

1-6. هدف‌ها6

1-7. روش تحقيق.. 7

1-8 . محدوديت‌هاي تحقيق.. 7

 

فصل اول: مفاهيم

ضمان عاقله. 9

2-1. ريشه‌يابي ضمان. 9

1-1-1. ديدگاه اول. 9

2-1-2. ديدگاه دوم. 9

2-2. تعريف ضمان در اصطلاح.. 10

2-3. انواع ضمان. 13

2-3-1. ضمان به معناي اخص و حواله و كفالت... 13

2-3-2. حواله. 13

2-3-2. كفالت... 14

2-3-3. ضمان قهري.. 14

2-3-4 . ضمان اختياري.. 15

2-4-1.تعريف عاقله: عاقله در لغت به معاني ذيل به كار رفته است:15

2-4-5 تعريف عاقله از نگاه امام خميني(ره)17

2-5 .پيشينه تاريخي عاقله يا تاريخچه آن. 17

2-6 .مصاديق عاقله در فقه مذاهب اسلامي.. 19

2-6-2. ديدگاه دوم. 23

3-6-3.ديدگاه سوم. 24

2-7 . عاقله از ديدگاه قانون مجازات اسلامي.. 27

2-8 .شرايط تحقق ضمان عاقله در قانون مجازات اسلامي.. 28

2-9. شرايط تحقق ضمان عاقله در روايات فقهي.. 28

2-10 .حدود مسئوليت عاقله. 29

2-10-1. بررسي حدود مسئوليت عاقله از نظر فقهي.. 29

2-10-2 .حدود مسئوليت عاقله، در قانون مجازات اسلامي با استناد به روايات... 30

2-11. مسئوليت خويشاوندان. 31

2-12. نحوه مسئوليت عاقله. 31

 

فصل سوم: فلسفه و ماهيت ضمان عاقله

3-1. فلسفه ضمان عاقله. 35

3-2. ماهيت حقوقي ضمان عاقله، ماهيت كيفري دارد يا جبران خسارات است؟. 36

3-2-1. نظريه اول: با استناد به ماده قانوني.. 36

3-2-2. نظريه دوم: با استناد قانوني.. 37

3-3. ماهيت ضمان عاقله از نگاه فقهاي اماميه. 38

3-3-1. نظريه اول. 38

3-3-2. نظريه دوم. 42

3-3-3. نقد و بررسي نظر آيت‌الله صانعي.. 42

3-3-4 . نظريه سوم. 43

3-3-5. نظريه چهارم. 46

3-4. اهميت عاقله از ديدگاه فقهاي مذاهب اسلامي.. 51

3-5 . ضمان عاقله نزد ملل مختلف... 52

3-5-1 الف) ضمان عاقله ره آورد نظام قبيله‌گي:52

3-5-2 ب) ضمان عاقله نزد اعراب جاهلي:55

3-6 . ضمان عاقله در قانون. 59

 

فصل چهارم: مستندات قرآني وروايي

4-1. مستندات قرآني ضمان عاقله در قتل خطايي.. 62

4-1-1. شأن نزول. 62

4-1-2. پرداخت ديه داراي آثاري مي‌باشد:63

4-1-3. پيام‌هاي اين آيه. 64

4-2. مستندات روايي ضمان عاقله. 66

4-2-1. اولين روايت... 66

4-2-2 . دومين روايت... 66

4-2-3. سومين روايت... 67

4-2-4. چهارمين روايت... 67

4-2-5. پنجمين روايت... 68

4-4. برخي از احكام ضمان عاقله. 69

4-5. ضمان عاقله مقتضيات زمان. 70

4-6 . ديات و مقتضيات زمان. 71

4-7. سير تدوين مواد قانوني ديات... 72

 

فصل پنجم: ديات

5. تعريف ديه. 75

5-1. ديه در لغت... 75

5-2. ديه از نظر قرآن و احاديث و مشروعيت آن. 75

5-3. ديه در متون فقهي.. 77

5-4. تعريف ديه از نظر فقهاي مذاهب اسلامي.. 77

5-5. ضمان ديه در قانون مجازات اسلامي.. 79

5-6 . اقسام جنايت... 79

5-6-1. قتل يا جنايت عمد. 80

5-6-2. جنايت شبه عمد. 80

5-6-3. جنايت خطا80

5-7. بررسي سوال مطرح شده از نظر قانون مجازات اسلامي.. 81

5-8 . ثبوت قتل با چند دليل.. 82

5-9. مسئوليت عاقله در مورد جراحت‌ها83

5-9-1. مقدار ارش دامغه. 83

5-9-2. مقدار ارش مأمومه. 84

5-9-3. مقدار ارش مُنَقِّلَه:84

5-9-4. مقدار ارش هاشمه. 84

5-9-5. مقدار ارش مُوضحه. 85

5-9-6 . مقدار ارش جائفه. 86

5-10. مسئوليت عاقله نسبت به جراحت كمتر از موضحه چيست؟. 86

5-11. ديه مصالحه شده88

 

فصل ششم: ضمان عاقله و بيمه متقابل

6-1. تعريف بيمه متقابل.. 90

6-2 الف) تفاوت بين انتقال و توزيع خسارات... 91

6-3 ب) بيمه متقابل وبيمه تمليكي.. 92

6-4. بيمه متقابل در پيشينه اسلامي ضمان عاقله و جريره92

6-5. خون‌بها98

6-6 . تأييد اين رسم در اسلام. 101

6-7. عمل رسول‌الله(ص)103

6-8 . در زمان حضرت علي(ع)104

9-4. نتيجه‌گيري فصل.. 104

 

فصل هفتم: بررسي و پاسخ به چند پرسش

7-1. ضمان عاقله حکم تکلیفی یا وضعی ؟. 106

7-1-1. تعریف دو واژه تکلیفی و وضعی.. 106

7-2. آیا پرداخت دیه توسط ضامن مجازات تلقی می شود یا خیر ؟. 109

7-2-1. نظریه اول. 109

7-2-2. نظریه دوم. 110

7-3 . فوت عاقله قبل از پرداخت دیه. 113

7-4. قتل فرزند توسط پدر. 116

 

فصل هشتم: ادله موافقان و مخالفان وجمع بندي و نتيجه گيري

مقدمه 120

8-1. ادله موافقان و مخالفان ضمان عاقله. 120

8-1-1. دلایل مشروعیت عاقله. 120

8-1-2 . ادله مخالفان ضمان عاقله. 122

نتیجه گیری کلی بحث عاقله......................................................................................... 123

منابع.......................................................................................................................... 125

 

 

مقدمه

بطور كلي پس از پيروزي انقلاب اسلامي ايران تغيير و تحولات زيادي در قوانين و مقررات كشور رخ داده است. در اين راستا بسياري از قوانين كيفري منسوخ و به جاي آن قوانيني جديد كه همه آنها برگرفته از فقه اماميه است، مورد تصويب قرار گرفت. قوانين منسوخ غالباً برگرفته از كشورهاي غربي بود و منشأ خارجي داشت. از آنجا كه انقلاب اسلامي در واقع پيروزي نهضت خوديابي و بازگشت به خويشتن بود، تكيه بر فرهنگ بومي و اتكاء بر موازين و احكام الهي به جاي قوانين بشري كه بيشتر، مبتني بر معيارهاي مادي جهان معاصر است، از خصوصيات برجسته آن به شمار مي‌رفت.

اين ويژگي قانون‌گذار اسلامي را بر‌آن داشت تا قوانين جزايي اسلام، يعني: حدود، قصاص، ديات و تعزيرات را به جاي قوانين قبلي تصويب و آن را اجرا كند.

اين تغييرات و بازتاب كلي آن را مي‌توان در اصل چهارم قانون اساسي مشاهده كرد براساس اين اصل، «كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و ... بايد براساس موازين شرع اسلام باشد.»

از جمله مسائلي كه از اين ديدگاه و در سطح جزايي قابل توجه است، طرح يك سري مسائل شرعي كه برگرفته از فقه مي‌باشد، در قالب ترجمه متون فقهي توسط قانون‌گذار اسلامي صورت گرفته و در سياق اصل چهارم قانون اساسي مطرح شده، ضمان عاقله در قتل خطايي مي‌باشد.

موضوعي كه در اين رساله به حول و قوه الهي بدان خواهيم پرداخت و ظاهر آن از ديدگاه برخي حقوق‌دانان با مقتضيات زمان ما مطابقت ندارد، بحث ضمان عاقله در فقه اسلامي و مسئوليت عاقله در پرداخت ديه در حقوق كيفري اسلام است. براساس اين حكم، در صورتي كه كسي به خطا مرتكب جنايتي شود و شخصي را به قتل برساند يا به شكل ويژه‌اي مجروح نمايد، مسئوليت پرداخت ديه نه بر عهده جاني بلكه بر عهده عاقله مي‌باشد.

هدف اين پايان‌نامه بررسي، مستندات فقهي و حقوقي و قانوني ضمان عاقله و نسبت ضمان عاقله با مسئوليت ناشي از فعل ديگري و «عقد بيمه» چيست؟ آيا ضمان عاقله ماهيتي كيفري دارد يا مدني؟ حكمي وضعي است يا تكليفي؟ همچنين با توجه به نظام قبيله‌گي در جوامع قديم و تكيه بر پيوندهاي خوني، آيا ضمان عاقله با اصل، شخصي بودن مجازات‌ها در عصر كنوني سازگاري دارد؟

اميدوارم با توكل بر خداوند قادر و توسل به ائمه هدي عليهم‌السلام، با همكاري و راهنمايي اساتيد بزرگوار بتوانم پاسخ سوالات فوق را به خوبي تبيين نمايم، تا آنجا كه اين رساله براي مجامع قضايي و دانشگاهي مفيد فائد باشد.

 

 

1-1 .تعريف مسئله

فقه اسلامي به نحو عام و فقه اماميه به شكل خاص، مسئوليت پرداخت ديه در قتل يا جنايت خطايي را در صورتي كه جنايت در حد معيني (جنايت بالاتر از مُوضحه) باشد، بر عهده خويشاوندان قاتل يا جاني مي‌گذارد. اين خويشاوندان اشخاص ذكور از اقرباء پدري يا پدر و مادري قاتل را شامل مي‌شوند، كه پدر، پدربزرگ، برادران و عموها را به ترتيب طبقات ارث در بر مي‌گيرد. اين اشخاص كه آنان را در فقه «عاقله» مي‌نامند. بايد ديه قتل يا جنايت خطايي را به طور مساوي در اقساط سه ساله بپردازند.

 

1-2. سوال‌هاي تحقيق

1. تعريف ضمان عاقله چيست؟ مستندات فقهي آن كدام است؟

2. نسبت ضمان عاقله با مسئوليت ناشي از فصل ديگري و عقد بيمه چيست؟ شباهت‌ها و تفاوت‌هاي آن كدام است؟

3. ضمان عاقله ماهيتي كيفري يا مدني؟ و حكمي وضعي است يا تكليفي؟

4. با توجه به نظام قبيله‌گي در جوامع قديم و تكيه بر پيوندهاي خوني، آيا ضمان عاقله با اصل شخصي بودن مجازات‌ها در عصر كنوني سازگار است؟

5. مصاديق عاقله، از ديدگاه فقه و قانون مجازات اسلامي چيست؟

6. ديدگاه مذاهب اسلامي به جز اماميه در ضمان عاقله چيست؟

 

1-3. تاريخچه بحث ضمان عاقله

با بررسي‌هاي به عمل آمده و تحقيقات صورت گرفته تاريخچه اين بحث، به قبل از ظهور اسلام برمي‌گردد. كه زندگي مردم به صورت قبيله‌اي بوده است. اگر فردي در ميان قبيله مرتكب قتل يا جنايتي مي‌شد، افراد قبيله و اقوام آن فرد دست به دست هم داده و مشكل آن شخص را در پرداخت ديه حل و فصل مي‌كردند. با ظهور اسلام، از آنجايي كه دين مبين اسلام يك آئيني روشن و واضع مي‌باشد، شارع مقدس اين رسم را مثبت ديد آن را به رسميت شناخت و تأييد كرد و آن ادامه پيدا كرد در زمان رسول اكرم(ص) و مولا علي(ع) اجرا مي‌شد.

 

1-4. سابقه و ضرورت انجام تحقيق

قوانين عرفي در دويست سال گذشته در كشورهاي جهان براساس «مسئوليت فردي» و «اصل» شخصي بودن مجازات تدوين شده و براساس آن هيچ‌كس نبايد مسئول و پاسخگوي جرم و جنايتي باشد كه ديگري مرتكب شده است حتي اگر شخص جاني، از نزديكان و خانواده او باشد. در ايران پيش از انقلاب اسلامي، قانون مجازات بر همان اساس «مسئوليت فردي» و متأثر از حقوق كشورهاي غربي تدوين يافته بود. از آنجا كه قانون اساسي جمهوري اسلامي، تصريح بر آن دارد كه قوانين عادي بايد مبتني بر شريعت اسلامي باشد، قانون‌گذار از سال 1361 با تصويب «قانون راجع به مجازات اسلامي» ضمان عاقله را از متون فقهي وارد عرصه قانون كرد و براساس آن در قتل خطاي محض و برخي جنايات خطايي بستگان ذكور نسبي قاتل و جاني را مسئول پرداخت ديه دانست. اين قانون در سال 1370 با تغييراتي تحت عنوان «قانون مجازات اسلامي» تصويب مجدد شد كه در موارد 304 تا 314 ضمان عاقله را مورد تأكيد قرار مي‌داد.

ورود نهاد عاقله از حيطه فقه به عرصه حقوق جزا پرسش‌ها و اظهارنظرهاي مختلفي را برانگيخت. مخالفان، آن را برخلاف اصل «شخصي بودن مجازات» دانسته، معتقد بودند اين حكم متناسب با نظام زندگي قبيله‌اي در جوامع گذشته است كه پيوندهاي خوني و تيره‌اي بر منافع شخصي افراد غلبه داشت، بنابراين هم اكنون كه خانواده‌ها از گسترده به هسته‌اي تبديل يافته و روابط ماشيني و منافع شخصي بر افراد جامعه سايه انداخته است اين حكم برخلاف عدالت و انصاف و حتي برخلاف روح حاكم بر قوانين اسلامي است.

موافقان، در برابر، به تعبدي بودن احكام فقهي و جاويد بودن قوانين اسلامي استدلال كرده بر لزوم اجراي نهاد فوق در حقوق جزا پاي مي‌فشارند.

 

 

ضرورت تحقيق

از آنجا كه ضمان عاقله در فقه سابقه طولاني دارد و حتي ساير مذاهب اسلامي نيز به آن پاي‌بند مي‌باشند و از طرفي هم اكنون اين حكم فقهي در جمهوري اسلامي ايران در حال اجراست و پرسش‌هاي متعددي را پيرامون فروع و جزئيات آن بر مي‌انگيزد، انجام يك تحقيق جامع در اين باره ضرورت دارد تا هم، درباره لزوم استمرار يا توقف اجراي حكم فوق، پژوهش نمايد و هم فروعات و جزئيات آن را شفاف و آشكار سازد.

 

1-5. فرضيه‌ها

1. ضمان عاقله، با اصلِ «مسئوليت فردي» و «شخصي بودن مجازات‌ها» در تعارض بوده و در حكم استثنا بر دو اصل فوق مي‌باشد.

2. عاقله، شامل تمامي خويشاوندان قاتل و جاني نيست، بلكه افراد ذكور از خويشاوندان نسبي را شامل مي‌شود.

3. مسئوليت عاقله، محدود به قتل خطاي محض يا جنايات خطايي بالاتر از «مُوضحه» مي‌باشد.

4. ضمان عاقله، در حكم «بيمه متقابل» ميان افراد فاميل است و در عصر كنوني نيز همچون صدر اسلام قابل اجرا مي‌باشد.

 

1-6. هدف‌ها

1. بررسي ميزان تطابق حكم فقهي «ضمان عاقله» با ويژگي‌هاي جوامع امروزي از طريق دقت و بررسي مجدد مستندات و مدارك حكم

2. تعيين فروعات و جزئيات حكم فوق و ابهام‌زدايي از ابعاد مختلف آن

 

 

 

1-7. روش تحقيق

جمع‌آوري اطلاعات از طريق استفاده از كتابخانه‌هاي مركز فقهي آيت‌الله فاضل(ره)، مركز تخصيصي فقه و حقوق آيت‌الله سيستاني (دامت بركاته)، كتابخانه آيت‌الله مرعشي نجفي(ره)، استفاده از كتابخانه دانشگاه علوم حديث، همچنين استفاده از اطلاعات شبكه‌ي اينترنت، استفاده از پروپزال‌ها و پايانه نامه‌هاي قبلي، استفاده از مجلات، فيش‌برداري ... در كل روش تحقيق توصيفي، اسنادي و كتابخانه‌اي و تحليلي بوده است.

 

1-8 . محدوديت‌هاي تحقيق

با توجه به اينكه موضوع موردنظر در دانشگاه‌ها و مراكز علمي كمتر مورد توجه بوده و هست. نبود يك پايان نامه‌اي كه بتوان از آن به عنوان راهنما استفاده كرد مشكلاتي را در پي داشت. ولي با عنايت خداوند و راهنمايي استاد ارجمند و زحمت‌كش، جناب آقاي دكتر محمدرضا آقاجاني كه جا دارد در اينجا از ايشان قدرداني كنم توانستم اين پايان نامه را به اتمام برسانم به اميد اينكه مفيد واقع شود.

 

 

 

فصل دوم «مفاهيم»

 

 

ضمان عاقله

قبل از بررسي معناي ضمان عاقله بطور تركيبي، بهتر است معناي انفرادي اين دو واژه ضمان و عاقله را بيان كنيم. و هر كدام از اين واژه را از نظر لغت و اصطلاح مورد بحث قرار دهيم.

 

2-1. ريشه‌يابي ضمان

اما ضمان از نظر لغوي: ضمان مصدر است كه به معني ضميمه شدن، پيوستن يا در برداشتن مي‌باشد. در كتب فقهي ضمان را از نظر لغوي به «ضم» و «التزام» معني كرده‌اند.[1]

در كتب لغت نيز ضمان را به معني كفالت، التزام، تاوانداري، پذيرفتن قبول كردن، برعهده گرفتنِ وام ديگري، ... آورده‌اند.[2]

فقها در مورد ريشه ضمان اختلاف نظر دارند.

1-1-1. ديدگاه اول

اكثر فقها اهل سنت بر اين عقيده‌اند كه ضمان مشتق از «ضم» است زيرا ضمان ضميمه شدن و پيوستن ذمه به ذمه است. بنابراين لام الفعل آن «ميم» است و «ن» در آن زائد مي‌باشد، «ميم» در آن مشدد است، چون فعل كمتر از سه حرف وجود ندارد.

2-1-2. ديدگاه دوم

بعضي هم ضمان را مشتق از «انضمام» دانسته‌اند و گروهي ديگر مانند، زركشي مشتق از «ضم» بودن را رد كرده‌اند به خاطر اينكه لام الفعل در «ضم» مي‌باشد. ولي در ضمان نون است و شرط صحت در اشتقاق، وجود حروف اصل در فرع خواهد بود. البته به اين اشكال جواب داده‌اند، بخاطر اطاله كلام از ذكر آن صرف نظر مي‌كنيم. و بعضي ديگر مانند ابن‌عقيل مي‌گويد: مشتق از «ضمن» است زيرا ذمه ضامن در ذمه مضمون عنه قرار دارد.[3]

 

اكثريت فقها شيعه بر اين عقيده‌اند كه ضمان مشتق از «ضمن» است به يكي از دو دليل ذيل:

الف) مشتق از «ضمن» است زيرا مال را از ذمه انتقال داده و در ضمن ذمه ديگري قرار مي‌دهد.

ب) مشتق از «ضمن» است زيرا ذمه ضامن متضمن حق مي‌شود. بنابراين «ن» آن اصلي است، همانطور كه بودن «ن» در تمام صرف‌هاي آن منافاتي ندارد.[4]

همانطور كه گفته شد، ضمان را كفالت، زعامت، حمالت هم ناميده‌اند. ملتزم به آن را ضامن، زعيم، حميل هم گفته‌اند كه ماوردي يكي از اصحاب شافعي مي‌گويد بكار بردن ضمين در اموال، كفيل در نفوس، حميل در ديات و زعيم در اموال زياد و سنگين است.[5]

برخي از فقها نيز در معني لغوي به آيه قرآن و حديث پيامبر(ص) استناد كرده‌اند: خداوند متعال درسوره آل‌عمران آيه 37 مي‌فرمايد: «وَ كَفّلَها زَكَريّا»

و نيز پيامبر(ص) فرموده‌اند: «أنا و كافل اليتيم في الجنة كهاتين اَو هكذا» و اشاره فرموده‌اند به انگشت اشاره و وسطي. در هر دو مورد كفل به معني ضمَّ است.[6]

 

2-2. تعريف ضمان در اصطلاح

مذاهب در معني شرعي و اصطلاحي ضمان، تعاريف گوناگوني ارائه داده‌اند:

3-2-1 الف) نظر حنفيه: بهترين تعريف از نظر حنفيه عبارت است از: ضم ذمه به ذمه در مطالبه به طور مطلق يعني ضميمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضون عنه در مطالبه به نفس يا به دين يا به عين مانند مال غصبي، به نظر حنفيه دين در ذمه ضامن ثابت نمي‌شود و از ذمه اصيل هم ساقط نمي‌گردد.[7]

سرخسي مي‌گويد: عقد به ضمان، ضميمه شدن ذمه كفيل به ذمه اصيل را بر وجه اطمينان موجب مي‌شود و به دو طريق است:

الف) ضم در مطالبه بدون اصل دين

ب) ضميمه شدن ذمه ضامن به ذمه اصيل در ثبوت اصل دين[8]

حنفيه كفالت را اعم از ضمان بكار برده‌اند به همين خاطر كفالت را تجزيه و تحليل كرده، عقد ضمان را نوعي از عقد كفالت مي‌دانند. ولي جمهور، ضمان را عام دانسته و عقد كفالت را نوعي از عقد ضمان مي‌دانند. بنابراين، حنفيه اصطلاح عقد كفالت، كفيل، مكفول عنه، مكفول له و مكفول به را در مقابل اصطلاح عقد ضمان، ضمان، مضمون عنه، مضمون له و مضمون به، به كار مي‌برند.

2-2-2 ب) نظر جمهور فقها: جمهور فقها در تعريف عقد ضمان مي‌گويند: ضمان ضميمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه در التزام حقي است كه در ذمه مضمون ثابت شده، همراه با بقا دين در ذمه مديون. به نظر آنان دين در ذمه ضامن و مديون با هم ثابت مي‌شود و صاحب حق يعني طلبكار مي‌تواند از هر كدام كه خواست، ضامن يا مديون اصلي، مطالبه دين نمايد. البته مالكيه در يكي از دو روايت مي‌گويند. طلبكار قبل از مطالبه بدهكار نمي‌تواند سراغ ضامن برود.

2-2-3 ج) نظر اماميه: لفظ ضمان در اصطلاح فقها اماميه در دو معني بكار رفته است:

الف) معناي عام

ب) معناي خاص

غالباً در كتب فقهي، فقها اماميه ضمان را به معناي عام تعريف كرده‌اند: همان عقدي است كه براي تعهد به مال يا نفس تشريع شده است.

و در توضيح آن مي‌گويند: در تعهد به مال اگر ضامن ديني بر عهده نداشته باشد عقد ضمان به معناي خاص است. و اگر متعهد مال بر ذمه داشته باشد حواله است. و تعهد به نفس نيز عقد كفالت است. بنابراين ضمان به معناي عام عقد ضمان و به معناي خاص عقد حواله و عقد كفالت را شامل مي‌شود.[9]

در تعريف اصطلاحي عقد ضمان به معناي خاص آمده است: «تعهد به مال است از طرف كسي كه مالي در ذمه ندارد» در اين تعريف با قيد تعهد به مال، كفالت از آن خارج مي‌شود و با گفتن كسي كه مالي در ذمه ندارد (برئي الذمه) حواله از آن جدا مي‌گردد. و يا تعريف ضمان در تحريرالوسيله چنين است: «ضمان» متعهد شدن به مالي است كه در ذمه شخصي براي ديگري ثابت است و آن عقدي است كه احتياج دارد به ايجاب از ضامن و قبول از كسي كه طلبكار است.[10]

2-2-4 د) تعريف ضمان در قانون مدني: در ماده (1684) قانون مدني ايران آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه بر ذمه ديگري است بر عهده بگيرد» دكتر كاتوزيان در تشريع قانون مدني چنين مي‌گويد: قانون مدني در اين ماده يكي از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دين از سوي ضامن) را به جاي تعريف عقد آورده است. در حالي كه، نه تنها عقد به ايجاب ضامن محدود نمي‌شود و بايد از قبول مضمون له نيز در آن ياد شود. اثر اصل عقد نيز فقط بر عهده گرفتن دين نيست و در نتيجه تراضي، طلب مضمون له نيز از مديون ساقط مي‌شود و همين دو اثر است كه در حقوق ما به (نقل ذمه به ذمه) تعبير مي‌شود. به عهده گرفتن دين ديگري با «انتقال دين» و برائت مديون ملازمه ندارد، زيرا ممكن است دين همچنان بر ذمه مديون باقي بماند و عهده ضامن نيز ضميمه آن شود.

بنابراين براي شناساندن ماهيت ضمان مطلق، در تعريف آن بايد گفت «عقدي است كه به موجب آن شخصي، در برابر طلبكار و با موافقت او، دين ديگري را بر عهده مي‌گيرد و انتقال آن را به ذمه خويش مي‌پذيرد» قيد «در برابر طلبكار» براي احتراز از صورتي است كه عقد بين مديون اصلي و ضامن واقع شود و طلبكار يكي از اركان آن است. «نقل ذمه» نيز براي اين است كه ماهيت عمل حقوقي انجام شده و اثر عقد در برائت ذمه مديون معلوم شود.[11]

در اينجا تعريف عقد ضمان طبق نظر فقها عامه به طور كامل و واضح آمده است به طوري كه هم طرفين عقد مشخص است، كفيل و دائن، و هم اثر و نتيجه عقد بيان شده است كه همان «ضم ذمه به ذمه» مي‌باشد، اگر مديون اصلي وفا نكند ضامن به آن وفا مي‌كند، يعني تعهد به وفا بر عهده ضامن ثابت مي‌شود در عين حال از عهده مديون اصلي، ساقط نمي‌گردد.[12]

2-2-5 شيخ انصاري(ره) در مكاسب در مقبوض به عقد فاسد، ضمان را چنين تعريف مي‌كند: و المراد بالضمان في الحملتين هوكون درك المضمون عليه بمعني كون خسارته و دركه في ماله الاصلي فاذا تلف وقع نقصان فيه لوجوب تداركه منه و اما مجرد كون تلفه في ملكه بحيث یتلف مملوكالة كلما يتوهم فليس هذا معني للضمان اصلا؛[13] يعني ضمان عبارت است از بودن خسارت و درك مضمون عليه در مال اصلي كسي. بنابراين اگر مضمون عليه تلف شود در مال اصلي نقصان پديد مي‌آيد چون تلف از آن مال بايد تدارك شود.

 

2-3. انواع ضمان

نتيجه‌گيري بحث اين قسمت: در يك تقسيم كلي ضمان به دو قسم تقسيم مي‌شود:

ضمان عقدي يا (قصدي و اختياري) و ضمان قهري.

ضمان عقدي باز بر دو قسم تقسيم مي‌شود:

ضمان به معناي اعم و ضمان به معناي خاص.

ضمان به معناي اعم، تعهد پرداخت دين، يا احضار انسان براي ديگري، بديهي است اين تعهد سه عقد از عقود فقهي را شامل مي‌شود، به همين اعتبار آن را به معناي اعم مي‌گويند.

2-3-1. ضمان به معناي اخص و حواله و كفالت

به معناي اخص كه ضمان به قول مطلق، منصرف به همين عقد است، عبارت است از تعهد پرداخت دين ديگري از ناحيه شخص برئ الذمه. بطور مثال علي كه به احمد بدهكار نيست متعهد مي‌شود، بدهي او را به رضا بدهد.

2-3-2. حواله

عبارت است از تعهد پرداخت دين ديگري از ناحيه كسي كه خود به بدهكار، بدهكار است. (مشغول الذمه) مثل اينكه علي به احمد بدهكار است رضا هم به علي، علي براي پرداخت دين خود، احمد را به رضا حواله مي‌دهد و او هم مي‌پذيرد.

2-3-2. كفالت

تعهد احضار خود (من عليه الحق) است براي (من له الحق) كسي متعهد مي‌شود كه بدهكار و يا گناهكار را به صاحب حق تحويل دهد.

ضمان به معناي اخص داراي احكام مخصوص به خود است كه در كتاب‌هاي فقهي ذكر شده به عنوان نمونه به يك مورد اشاره مي‌كنم:

در اين كه نتيجه ضمان نقل ذمه است يعني: بدهي از ذمه بدهكار (مضمون عنه) به ذمه ضامن منتقل مي‌شود و طلبكار (مضمون له) جز به ضامن نمي‌تواند رجوع كند، يا اين كه نتيجه آن ضم ذمه است يعني: در اثر ضمان علاوه بر «مضمون عنه» ذمه ضامن نيز مشغول مي‌شود، بطوري كه مضمون له مي‌تواند بطور علي البدل به مضمون عنه رجوع كند و يا به ضامن، اختلاف است: علماي شيعه نظر اول و اهل سنت نظر دوم را پذيرفته‌اند. ولي اين بدان معني نيست كه شيعه ضمان به معناي ضم ذمه را بطور كلي نفي كند.

شيخ انصاري به پيروي از گروهي ديگر در پاره‌اي از فروع ضمان، مانند، ايادي غاصبه مترتبه، ضمان اعيان مضمونه و ضمان عهده‌ي عوضين، به ضم ذمه قائل شده است.[14]

و حتي برخي از محققان، اين نوع ضمان راحتي در ضمان عقدي به مقتضاي عمومات و اطلاقات درست دانسته‌اند.[15] اهل سنت هم نقل ذمه را در پاره‌اي از موارد چون حواله پذيرفته‌اند.[16] حتي برخي از مذاهب اهل سنت تصريح كرده‌اند به اين كه در باب ضمان مي‌توان با شرط برائت مضمون عنه ضمن عقد، ضمان را به ضامن منحصر ساخت.[17]

2-3-3. ضمان قهري

حكم شارع مقدس است، به ثبوت اعتباري چيزي در ذمه كسي. براي ضمان قهري موجباتي است مانند: يد، غصب، عقد فاسد، اتلاف، تسبيب، تعدي و تفريط و غيرها. اين موجبات در مباحث فقهي و قواعد فقهي بطور مفصل ذكر شده‌اند. براي اين ضمان مسقطاتي نيز هست. مانند: احسان، استيمان، اقدام، در كتب فقهي بيان شده از بيان آن صرف‌نظر مي‌كنيم.

 

[1]. محمد الشر بيني، مفني المحتاج، 1410هجري، ج2، ص198

[2]. حسن عميد، فرهنگ عميد، 1365، ج2، صص51 و 165

[3]. محمدحسن نجفي، جواهر الكلام، 1981 ميلادي، ج26، ص113

[4]. محمدحسن نجفي، جواهر الكلام، 1981 ميلادي، ج26، ص113

[5]. وهبة الزخيلي، 1418 ه‍، ج 6، ص4141

[6]. علاء الدين السمرقندي، 1405ه‍، ج 3، ص237

[7]. شمس الدين السرخسي، 1406ه‍، ج 19، ص160

[8]. شمس الدين السرخسي، همان قبلي

[9]. البحراني، 1405ه‍، ج 21، ص3

[10]. امام خميني، تحريرالوسيله، ترجمه علي اسلامي، 1368، ج3، ص43

[11]. ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، 1364، ج3، ص241

[12]. با استفاده از پايان نامه بررسي تطبيقي عقد ضمان در فقه اسلامي، قربان بي‌بي ايكوري، 1377

[13]. مكاسب، چاپ تبريز، ص201، بی تا

[14]. شيخ انصاري، متاجر (محشي)، بيع فضولي، ص255، بی تا

 

[15]. شيخ حسين حلي، بحوث فقهيه، 1393م، ص29

[16]. سرخسي، مبسوط، ج19

[17]. جزايري، الفقه علي المذاهب الاربعه، ج3، ص242، بی تا