فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده 1

مقدمه 2

 

فصل اول: کلیات

1-1- تغییر جنسیت از منظر فقهی.. 3

1-2- قاعده : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم » 6

1-3- موضوع تغییر جنسیت 9

1-4- روش تغییر جنسیت 9

 

فصل دوم: نظریات ارائه شده در باب تغییر جنسیت

2-1- نظریه مشروعیت مطلق تغییر جنسیت 11

2-1-1- اصل حلیت... 11

2-1-2- قاعده فقهی تسلیط.. 12

2-1-3- عدم تغییر در خلقت الهی.. 12

2-2- نظریه ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت... 13

3-2-1- حرمت از بین بردن اعضای بدن. 13

2-2-2- غیر مجاز بودن تغییر در خلقت الهی.. 14

2-2-3- مخالفت با مصالح عمومی.. 14

2-2-4- عدم منفعت عقلایی مشروع و قابل اعتنا15

2-2-5- استناد به قاعده « الناس مسلطون علی انفسهم »15

2-3- نظریه مشروعیت مشروط تغییر جنسیت... 16

 

فصل سوم: شرایط و آثار و احکام مترتب بر تغییر جنسیت

3-1- شرایط تغییر جنسیت... 18

3-2- آثار و احکام فقهی و حقوقی مترتب بر تغییر جنسیت 20

نتیجه 22

منابع 23

 

چکیده :

در حال حاضر مسئله تغییر جنسیت به عنوان یک موضوع نوظهور در عرصه پزشکی ، فقهی و حقوقی مطرح است و به نوبه خود از اهمیت ویژه ای برخوردار است به همین جهت نیز میان علما و فقها در این باب نظریات مختلفی ارائه گردیده است که هر کدام از این نظریات به نوبه خود دارای موافقین و مخالفینی می باشند . نظریات ارائه شده عبارتند از :

الف ) نظریه مشروعیت مطلق، ب ) نظریه ممنوعیت مطلق، ج ) نظریه مشروعیت مشروط

در میان این نظریات ، نظریه سوم بیشتر طرفدار را به خود اختصاص داده است که جواز عمل تغییر جنسبت با توجه به شرایطی محقق می داند . از دیدگاه فقهی برای نخستین بار امام خمینی ( ره ) در سال 1342 در جلد دوم تحریر الوسیله به جواز چنین عملی اشاره کرده است .

مقام معظم رهبری و برخی دیگر از مراجع هم همین نظر را دارند همچون آیت الله مکارم ، خرازی و مرحوم فاضل لنگرانی و اما گروهی نیز مخالف چنین عملی شده اند . از لحاظ حقوقی نیز فقط به مجوز تغییر جنسبت و مراحل آن تصریح شده است و به احکام و آثار گوناگونی که مترتب بر آن می شود علی الخصوص در زمینه حقوق کیفری قانونگذار اشاره نکرده است و فقط در قانون مدنی است که احکامی در مورد خنثی صادر گردیده است که می تواند ملاک ما در زمینه احکام کیفری نیز واقع گردد .

با توجه به اهمیت این مسئله در بسیاری از کشورهای جهان به صورت صریح در قوانین موضوعه به ممنوعیت یا مشروعیت این موضوع اشاره شده و همچنین کشورهایی که اصل این موضوع پذیرفته اند آنها منوط به شرایطی نموده اند ، لذا پسندیده است قانونگذار ما نیز به صراحت به این مسئله پرداخته و احکام و شرایط آنرا مورد بررسی قرار دهد تا به هیچ نحو ابهامی در این زمینه وجود نداشته باشد .

کلید واژه ها : تغییر جنسبت، منظر فقهی و حقوقی، موافقین، مخالفین

مقدمه :

پیشرفت علم و تکنولوژی هر روز باعث پیدایش پدیده های جدیدی می شود . این موضوعات جدید تبعاً مسایل جدید حقوقی را به دنبال دارد ، که در گذشته سابقه و زمینه وقوع آن وجود نداشته است . یکی از این موضوعات تغییر جنسیت است .

در پرتو پیشرفت علم پزشکی جراحی و پیوند اعضاء امروزه پزشکان می توانند جنسیت بعضی از اشخاص را تغییر دهند و علائم و ممیزی جنسیتی را از شخص برداشته ، و علائم و نشانه های جنسیت مخالف را در او قرار دهند . با توجه به اهمیت موضوع و نقشی که جنسیت و حقوق مترتب بر آن در زندگی اجتماعی بشر دارد و همچنین از لحاظ اجتماعی که جنسیت موجب زاد و ولد و بقاء نوع بشر در روی زمین است می بایست در حفظ آن دقت نمود .

لازم به ذکر است با توجه به نقشی که تغییر جنسیت در زندگی شخصی و خصوصی شخص ایفاء می نماید، اگر شخص درست و طبق استانداردهای پزشکی تغییر جنسیت به جنس مخالف دهد ، از حالت اضطراب و افسردگی خارج شده و به حالت نشاط و آرامش طبیعی بر می گردد ولی در صورتی که به صرف تمایل خود و بر خلاف مقررات علم پزشکی تغییر جنسیت دهد ، مشکلات جسمانی و روانی او مضاعف می گردد .

بنابراین نقش مهمی که جنسیت در زندگی شخصی و اجتماعی بشر دارد و با عنایت به حقوقی که به هر یک از دو جنسیت ، مذکر و مؤنث : تعلق می گیرد ، ضروی است که موضوع تغییر جنسیت که در علم پزشکی، موضوعی مسلم است . از لحاظ حقوقی نیز مورد بررسی قرار گیرد . امروزه در حقوق بسیاری از کشورهای جهان درباره شرایط و پیامدهای حقوقی این موضوع مقررات و قوانین خاصی وضع شده است ولی در حقوق ایران تاکنون مقررات خاصی وضع نشده است . در نتیجه با توجه به اهمیت موضوع و خلاء قانونی موجود در این مقاله وضعیت تغییر جنسیت از منظر فقه جزائی و حقوقی کیفری بر طبق اصول کلی حقوقی مورد بررسی قرار می گیرد .

فصل اول: کلیات

 

1-1- تغییر جنسیت از منظر فقهی :

مراد از تغییر جنسیت خصوص فعلی آلت تناسلی در مردان یا بر عکس آنان در زنان نیست بلکه مقصود از تغییر جنسیت آن است که هویت و جنسیت مرد به کلی تغییر کند مثل اینکه مرد دوایی بخورد تا جنس و هویت او تغییر کند ، که چنین چیزی شاید و تا کمی پیش غیر ممکن به نظر می رسید ولی امروزه با دست آوردهای جدید پزشکی تا حد زیادی این امر جامع عمل به خود پوشانده است .

از برخی کتابهایی که در این موضوع نگارش یافته به دست می آید که ماده اصلی برای پدیدار شدن جنس نر و ماده در رحم حیوان ، گوناگون است ، لکن ماده ای که مبدأ وجود است ، تنها حامل یکی از این دو جنس است ، بنابراین ، نطفه به وجود آمده ، یا نر است و یا ماده .

گاهی در آلت تناسلی اختلالهایی رخ می دهد ، به عنوان نمونه ، بر اثر ضعف تخمها ، برای مرد آلت تناسلی زن پدیدار می شود و به سبب تراویدن مواد لازم از غیر تخم ، در زن آلت تناسلی مرد به وجود می آید .

براین اساس ، آنچه از مادر زاده می شود و حتی جنین در رحم مادر ، یا مرد است و یا زن و اگر گاه ، کسی هم آلت تناسلی مردان را داشته باشد و هم آلت تناسلی زنان را ، از زمره کسانی می آید که هر چند تشخیص جنسیت او دشوار است ، لکن در واقع یا مرد است و یا زن و در فقه از این فرد به « خنثی » تعبیر می‌شود.

با این وصف از روایات چندی ( که سند پاره ای از آنها معتبر است ) به دست می آید که ممکن است انسانی پیدا شود که در صحنه تولید نسل ، هم نقش مرد و هم نقش زن را ایفا کند .

در هر حال ، عمل اصلاح جنسیت و یا تغییر آن ، با بر روی کسی انجام می شود که در بدن او تنها یک آلت تناسلی وجود دارد ، لکن پوست و یا چیزی دیگر آن را پوشانده است و با عمل جراحی این پوست برداشته می شود ، تا صورت واقعی آلت آشکار گردد .

یا این عمل جراحی ، روی کسی انجام می شود که هر دو آلت را دارد ، هم آلت تناسلی مرد و هم آلت تناسلی زن را ، در این صورت ، یکی از این برداشته می شود ، تا آلت دیگر تقویت شود و رشد کند و صاحب آن به وظیفه خود عمل کند .

یا اینکه عمل جراحی ( اصلاح جنسیت و یا تغییر آن ) روی شخصی انجام می شود که تنها یکی از دو آلت تناسلی را دارد و از زمره مردان به شمار می آید و یا از زمره زنان و هیچ گونه نقصی در خلقت آلت تناسلی وی وجود ندارد و عمل جراحی ، بدین منظور روی وی انجام می شود که شخص از زمره یکی از دو جنس خارج و به جنس دیگری ملحق شود .

صورت نخست ، به هیچ روی تغییر جنسیت به شمار نمی آید ، بلکه از باب کشف واقعیتی است که پرده و یا پوششی آن را پوشانده باشد و دلیلی بر حرام بودن آن یا واجب بودن این عمل وجود ندارد ، مگر این که ترک عمل جراحی ، سبب شود که شخص در حرام بیفتد و یا واجبی از او ترک شود که در این صورت ، از باب مقدمه بر او واجب است که عمل جراحی را انجام دهد ، تا واجبی از او فوت نشود و در حرام نیفتد .

اگر این شخص ، پیش از انجام عمل جراحی به واقعیت امر ( زن و یا مرد بودن خود ) یقین پیدا کند ، بر وی واجب است که به تکالیف مربوط به جنس واقعی خود عمل کند ، زیرا عنوان جنس واقعی بر او صدق می‌کند و در نتیجه حکم مترقب بر این جنس او را در بر می گیرد و این مطلب روشن است .

اما صورت دوم که در اصطلاح فقه از آن به « خنثی تعبیر می شود ، خواه موضوع مرد بودن و یا زن بودن وی ، از راه نشانه های شرعی آشکار شده باشد و یا خنثای مشکل باشد و در این صورت ، فردی که هم آلت مرد را دارد و هم آلت زن را ، تصمیم می گیرد که ( از راه عمل جراحی ) یکی از این دو را بردارد تا بدون دغدغه به جنس باقی مانده پیوندد.

در این فرض اگر تغییر جنسیت صدق کند ، تنها در خنثای غیر مشکل ، در صورتی که آلتی را بکند، صدق خواهد کرد ، مانند خنثایی که حکم به مرد بودن او شده ، آلت تناسلی مردانگی خود را از بیخ بر کند ، تا جنبه زنانگی وی تقویت شود و به زنان ملحق شود .

در هر حال دلیلی بر حرام بودن این گونه عمل جراحی وجود ندارد ؛ زیرا فردی که به این عمل می پردازد، بیش از عمل ، جزء یکی از دو صفت ( مرد یا زن ) بوده حکم یکی از این دو را داشته است ، اما پس از انجام عمل جراحی ، عنوان پیش بر او صدق نمی کند و در نتیجه ، دلیل های احکام این عنوان هم او را در برنمی گیرند ، بلکه عنوان مقابل ( عنوان جدید ) به او صدق می کند و به ناگزیر ، دلیل احکام این عنوان هم ، او را در برمی گیرد و هیچ مشکلی درباره وی تصور نمی شود .

بر این اساس ، دو عنوان اینجا ( عنوان قدیم و عنوان جدید ) همانند دو عنوان : حاضر و مسافرند .

بدین معنی که هیچ بازدارنده ای وجود ندارد که فردی از دایره یکی از این دو عنوان برآید و در دایره عنوان دیگر و دلیل عنوان پیشین هم او را در برنمی گیرد ، بلکه دلیل عنوان جدید او را در برمی گیرد و پس از انجام عمل جراحی ، حکم عنوان جدید بر او بار می شود .

بنابراین هیچ دلیلی در اینجا به حرام بودن اصل عمل تغییر جنسیت ، وجود ندارد لکن این عمل ، گاه مستلزم کار حرام است ، از قبیل نگاه کردن به شرمگاه و لمس کردن آن در صورتی که حرام باشند .

در نتیجه برای انجام جراحی هیچ راه شرعی وجود ندارد ، مگر در کودک ، پیش از آنکه به سن بلوغ و تشخیص برسد و یا در موردی که پزشک جراح شوهر و یا همسر فردی باشد که روی او عمل جراحی انجام می‌شود . البته این هم ، برابر دیدگاهی است که می گوید :

فرد مورد عمل جراحی قرار گرفته ، به طرف کندن آلت تناسلی و بخیه زدن محلی ، از صنف قبلی خارج نمی شود این دیدگاه درخور درنگ است .

از آنچه در بالا گفته شد ، حکم صورت سوم روشن می شود . بدین ترتیب که دلیلی بر حرمت بودن اصل تغییر جنسیت وجود ندارد ، لکن انجام دادن این عمل از راه مشروع ، مشروط به آن است که شخص ، گرفتار حرامهای جانبی نشود ، مانند :

تغییر جنسیت در کودکانی که هنوز به مرحله تشخیص نرسیده باشد . این سخن نیز در خور درنگ است .

1-2- قاعده : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم » :

با فرض امکان وقوع تغییر جنسیت ، بدون اشکال جایز است ؛ زیرا عنوانی به عنوان دیگر تبدیل شده است ، بدون این که مقدمات حرام داشته باشد ( مانند عنوان حاضر و مسافر ) و مقتضای اصل حلیت واصل برائت ، جواز است ؛ علاوه بر وجود قاعده : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم » . البته بنابراین که این قاعده ، یک قاعده عقلایی باشد . دقت کنید .

اشکال :

چنین کاری موجب تغییر آفرینش الهی است که به موجب این سخن خدای متعال حرام است :

آنها غیر از خدا ، تنها ، به تنهایی را می خوانند که اثری ندارند و ] یا [ فقط شیطان سرکش و ویرانگر را می خوانند .

خداوند او را از رحمت خویش به دور ساخته و شیطان گفته است :

از بندگان تو سهم معینی خواهم گرفت و آنها را گمراه می کنم و به آرزوها سرگرم می سازم و به آنها دستور می دهم که ] اعمال خرافی انجام دهند و [ گوش چهار پایان را بشکافند و آفرینش الهی را تغییر دهند .

آنها که شیطان را به جای خدا ولی خود برگزینند ، زیان آشکاری کرده اند.[1]

جواب اول :

آیه اطلاق ندارد ؛ زیرا آیه در مقام سرزنش آن چیزی است که مشرکان می خوانند و درصدد بیان دشمنی شیطان و سرکشی و هواهای مانع فطرت توحیدی و منجر به شک و نشر بدعت های حرام نشأت گرفته است .

دوم :

اگر مطلق تغییر تکوینیات حرام باشد ، تخصیص اکثر لازم می آید که قبیح است .

بنابراین ، آیه به شهادت آغاز و انجامش ، درصدد بیان حرمت تغییرات ناشی از گمراه کردن شیطان است که منجر به امور خلاف فطرت توحیدی از قبیل شرک و بدعت های حرام می شود . آیا تغییر دادن مرد یا زن با عمل جراحی و وصله کردن ؛ که اعضای مختص به هر کدام تبدیل شود ، ملحق به این قسم – یعنی تغییر جنسیت با خوردن دارو و مانند آن می شود یا خیر ؟

ممکن است از آن جهت که چنین کاری همراه محرمات است ، قائل به قول دوم شد ، زیرا ایجاد نقص در بدن حرام است و امکان اتصال آلت تناسلی جنس مخالف ، این حرمت را برنمی دارد ؛ زیرا وصله کردن و بخیه زدن ، نقص را تقویت می کند و نقص ضرر است و به حکم حدیث « نفی ضرر » وارد کردن آن حتی به بدن خود ، حرام است .

به علاوه چنین عملی مستلزم نگاه به شرمگاه و لمس آن است که هر دو حرام می باشند . بله ، اگر این عمل جراحی به منظور معالجه باشد ، مثل این که شخص رغبت ویژه ای به جنس مخالف داشته باشد به گونه ای که در جسم و روح او اختلالاتی به وجود آورد ، یا اینکه در تغییر دادن ، مصلحت لزوم آور دیگر و مهم تر وجود داشته باشد .

در این دو صورت تغییر جنسیت به واسطه عمل جراحی اشکالی ندارد ؛ اما صورت اول ، به خاطر این است که چنین کاری ، معالجه است و ضرورت معالجه ، کارهای ممنوع را مباح می کند ، جواز صورت دوم ، به خاطر این است که مصلحت لزوم آور ، نسبت به حرمت و ضرر رساندن به بدن ، از اهمیت بیشتری برخوردار است و حرمت نگاه و لمس نیز به واسطه ضرورت معالجه و اهمیت مصلحت لزوم آور ، برداشته می شود .

به علاوه ممکن است معالجه کننده همسر شخص باشد ؛ البته بنابراین که مجرد قطع عضو تناسلی در مرد یا زن و عوض کردن آن با عضو تناسلی مخالف و بخیه محل آن ، شخص را از همسری وی خارج نکند و دست کم در صورت شک، زوجیت را استصحاب می کنیم ؛ زیرا وصله کردن نیازمند گذر زمان است تا آن عضو بهبودی یافته و جزء بدن شخص شود .

در مورد خنثی – چه مشکل و چه غیر مشکل – قطع یکی از دو آلت تناسلی او برای تقویت دیگری ، تغییر جنسیت نیست ؛ زیرا یکی از دو آلت تناسلی ، زائد است . در خنثای غیر مشکل ، به خاطر روشن بودن زایدی یکی دو آلت ، قطع آن موجب تغییر جنسیت نمی شود .

در خنثای مشکل ، عضو ممکن است زائد یا اصلی باشد ؛ لذا قطع آن مردد بین تغییر و غیر تغییر است و این شبهه موضوعیه تغییر است و حکم تغییر به آن مترتب نمی شود و به فرض که تغییر جنسیت حرام باشد ، در خنثی حرام نیست؛ چون صدق تغییر جنسیت ، بر آن مسلم نیست .

معالجه خنثی - مشکل باشد یا غیر مشکل – اشکالی ندارد ؛ زیرا ضرورت معالجه ، کارهای ممنوع را مباح می کند ؛ اگر چه مستلزم نگاه و لمس باشد . از جهت ضرر رساندن نیز حرمتی نیست ؛ زیرا گفتیم که این کار ، برداشتن عضو زائد است نه ایجاد نقص ، علاوه بر این که در خنثای مشکل ، صدق نقص و ضرر ، مسلم نیست .

همچنین روشن می شود ، کسی که تنها یک آلت دارد ولی با پوست و مانند آن پوشیده شده ، خارج کردن آن از زیر پرده ، تغییر جنسیت نیست ؛ بلکه ظاهر کردن مرد بودن یا زن بودن است و این اشکالی ندارد ؛ اگر چه همراه نگاه یا لمس باشد ؛ زیرا چنین عملی معالجه است و ضرورت معالجه ، محرمات را مباح می کند .

بنابراین باید متذکر شد که تغییر جنسیت تا زمانی که معالجه و نوعی اصلاح جنسیت محسوب می شود در جایز بودن آن تردیدی وجود ندارد به لحاظ اینکه مصلحت لزوم آور مهمتری محسوب می شود .

در میان فقها برای اولین بار امام خمینی ( ره ) در سال 1342 به مسئله تغییر جنسیت در تحریر الوسیله اشاره کرده است و بعد از ایشان نیز برخی از فقها به این مسئله پرداخته اند که برخی از جمله امام موافق و گروهی دیگر نیز مخالف می باشند اما از لحاظ آثار احکام کیفری مترتب به آن موضوع در حاله ای از ابهام قرار دارد و اقدام قانونگذار را در این راستا می طلبد .

1-3- موضوع تغییر جنسیت :

شاید از اطلاق موضوع مورد بحث اینگونه به ذهن متبادر شود که تمام انسان های روی زمین در معرض تغییر جنسیت می باشند و هر کس که میل به تغییر جنسیت خود داشته باشد ، می تواند موضوع عمل تغییر جنسیت قرار گیرد : همانگونه که بعضی از صاحب نظران موضوع را به طور مطلق فرض و بحث کرده اند : ولی آنچه تاکنون در علم پزشکی سابقه دارد این است که دو گروه از افراد در معرض تغییر جنسیت هستند :

گروه اول کسانی که در فقه و حقوق به عنوان خنثی معروف شده اند . خنثی به کسی گفته می شود که دارای علائم جنسی رجولیت و اناثیت یا مردانگی و زنانگی باشد .

گروه دوم کسانی هستند که علائم جنس بدنی آنها با گرایشات و تمایلات جنسی آنها موافق نیست و این دو با هم معارض می باشند .

این گروه به خنثای روانی مشهور شده اند . بنابراین ، با توجه به سابقه موضوع در علم پزشکی می توان گفت : افرادی در معرض این درمان قرار می گیرند که به نوعی ، از لحاظ جسمی یا روانی یا هر دو مشکل جنسی داشته باشند و پزشک متخصص ، تغییر جنسیت را برای بهبود و منع او مناسب تشخیص دهد .

1-4- روش تغییر جنسیت :

اصولاً در علم پزشکی تغییر جنسیت به دو روش انجام می شود . یک روش هورمون درمانی است که غالباً افرادی موضوع این درمان قرار می گیرند که علائم جنسی بدنی آنها با گرایشات جنسی روانیشان هماهنگ و همسو نیست .

پزشکان با تقویت هورمون جنسیتی که علائم آن در بدن شخص ظاهر است ، تلاش می کنند که بین بدن و روان او توافق و هماهنگی ایجاد نمایند .

علاوه بر این ، این روش می تواند در تمیز غالبیت جنسیتی به جنسیت دیگر در خنثای بدنی نیز استفاده شود زیرا در خنثای بدنی نیز قبل از برداشت علائم یکی از دو حنسیت ، باید برای پزشک جراح اثبات شود که بقاء علائم کدام جنسیت برای شخص مناسب تر و مفید تر است و هورمون درمانی می تواند در تشخیص جنسیت مناسب به جراح کمک نماید .

راه دوم انجام تغییر جنسیت ، جراحی است . در این روش شخص به جنسیتی ملحق می شود که در نتیجه آزمایشات برای پزشک متخصص ، هماهنگی و توافق آن نسبت به بدن و روان شخص بیشتر است . در نتیجه ، در این روش ، علائم جنسی بدن خنثای روانی برداشته می شود و برای علائم مصنوعی جنسیتی درست می شود که او به آن جنسیت

ملحق شده است ، در اشخاص خنثای بدنی نیز ممیزی یکی از دو جنس نامناسب نسبت به وضع و تمایلات روانی شخص برداشته می شود و علائم بدنی جنسیت مناسب جایگزین می گردد . پس ، به دو روش ، هورمون درمانی و جراحی ، تغییر جنسیت انجام می شود .

 

[1]- سوره نساء ، آیات 117-119 .