فصل اول : کلیات

مبحث اول : تعریف طلاق

مبحث دوم : ماهیت طلاق

بند اول : طلاق یکی از علل انحلال نکاح است

الف) طلاق بائن

ب) طلاق رجعی

بند دوم : طلاق به نکاح دائم اختصاص دارد

بند سوم : طلاق از فسخ متفاوت است

بند چهارم : طلاق یک ایقاع تشریفاتی معین است

الف) طلاق یک ایقاع است

ب) یک عمل حقوقی تشریفاتی است

ج) یک ایقاع معین است

مبحث سوم : اختیار در طلاق

بند اول : تعریف

بند دوم : اختیار طلاق دراسلام

بند سوم : علت واگذاری حق به مرد

بند چهارم : طلاق به درخواست زن از دیدگاه اسلام

الف) تعریف حق

ب) تعارض حقوق- سوءاستفاده از حق

ج) جنبه های عملی ضمانت اجرای سوء استفاده ازحق

د) سوء استفاده از حق در فقه اسلامی

یک : سوء استفاده از حق در فقه امامیه

دو : ملاک های سوء استفاده از حق

فصل دوم : موجبات ایجاد حق طلاق قضایی

مبحث اول : قاعده نفی عسر وحرج

بند اول : تعریف

الف) نظریه شیخ الشریعه اصفهانی

ب) نظریه مرحوم نراقی

ج) نظریه مرحوم ملامحمدکاظم خراسانی

د) نظریه شیخ مرتضی انصاری

دو) نظریه امام خمینی(ره)

بند چهارم : مجرا و قلمرو قاعده

الف) مجرای قاعده

ب) قلمرو قاعده

ج) تعارض روقاعده لاضرر

د) تعارض قاعده لاضرر، قاعده نفی عسروحرج

هـ) آیا برای رفع ضرر از خود، ضرر به غیرجایز است؟

و) آیا قاعده لاضررشامل امورعمومی هم می شود؟

فصل سوم : اقسام و مصادیق طلاق قضایی در حقوق کنونی

مبحث اول : تاریخچه

بند اول : قانون مدنی سال 1313

بند دوم : قانون حمایت از خانواده سال 1313

بند سوم : قانون حمایت از خانواده سال 1353

بند چهارم : لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص سال 1358

بند پنجم : تصمیم شورای عالی قضایی مبنی بر گنجانیده شدن شروطی در عقدنامه ها

بند ششم : قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371؛ مجمع تشخیص مصلحت نظام

بند هفتم : تبصره موصوب مجمع تشخیص سال 381

مبحث دوم : اقسام و مصادیق طلاق قضایی در قانون مدنی

بند اول : خودداری و عجز شوهر از پرداخت نفقه

الف) طرح موضوع

ب) تعریف نفقه زوجه

ج) ماهیت حق زن بر نفقه

د) شرایط وجوب نفقه

الف) تعریف لغوی

ب) تعریف فقهی و حقوقی

بند دوم : مدارک و مستندات قاعده

الف) کتاب

ب) سنت

ج) اجماع

د) عقل

یک : بنای عقلا

دو : قاعده لطف

بند سوم : تعیین لا در «لا حرج»

بند چهارم : مجرای قلمرو وقاعده

الف) مجرای قاعده

ب) قلمرو قاعده

یک : حرج عمومی

دو : حرج شخصی

سه : حرج واقعی یا معلوم

چهار: شمول قاعده نسبت به امور عمومی

پنج : رخصت یا عزیمت بودن مفاد قاعده

مبحث دوم : قاعده لاضر

بند اول : کلیات

بند دوم : مدارک و مستندات قاعده

الف) کتاب

ب) سنت

ج) اجماع

د) عقل

بند سوم : معنی ضرر و ضرار

بند چهارم : معنی لا در قاعده «لاضرر»

یک : دائمی بودن نفقه

دو : تمکین زوجه

دو) موانع وجوب نفقه

یک : عدم سکونت زوجه در منزل زوج

دو : سوء معاشرت زوجه

سه : عدم معاضدت در تشییرمبانی خانواده

و) حقوق قابل اعمال زن در صورت ترک نفقه از جانب مرد

یک : استنکاف شوهر از پرداخت نفقه

دو : عجز شوهر ازپرداخت نفقه

بند دوم : غایب مفقودالخبر

الف) تعریف

ب) عناصر

یک : غیبت

دو: انقضای مدت نسبتاً طولانی

سه : فقد خبرحیات یا ممات

ج) طلاق زوجه غایب در فقه اسلامی و حقوق

بند سوم : عسروحرج و ضرر برای زوجه

الف) طرح موضوع

ب) محدوده رفتار شوهر در بروز عسروحرج

ج) مرجع تعیین مصادیق طلاق قضایی

د) مصادیق عسروحرج

یک : مصادیق عنوان شده در قانون

1- غیبت شوهر و ایجاد عسروحرج

2- اعتیاد زوج به یکی از مواد مخدر یا ابتلا به مشروبات الکلی

3- محکومیت قطعی زوج

4- ابتلاء زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا هر عارضه صعب العلاج دیگر

دو : مصادیق قابل ذکر در قانون نیامده است.

1- عقیم بودن مرد و سایر عوارضی که مانع تولید نسل می شود به شرط عدم امکان درمانی

2- اختیار همسر و یا همسران دیگر توسط مرد

3- بی عدالتی در رفتار با همسران

4- ادامه شغلی که منافی مصالح خانواده با حیثیت زن باشد

5- ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانواده یا شئون زن باشد

6- ارتکاب اعمال منافی عفت

7- ایراد تهمت های ناروا به زن توسط مرد

8- اجبار زن به کارهای خلاف شرع یا دون شأن او

9- سوء رفتار و معاشرت با زوجه

هـ) مصادیق عنوان شده در قانون

یک : مصادیق عنوان شده در قاون

1- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زن قابل تحمل نباشد.

2- ابتلاء مرد به بیماری های سری که زندگی مشترک را مختل کند.

دو : مصادیق قابل ذکر که در قانون نیامده است.

1- ابتلاء مرد به امراضی چون موج گرفتگی

2- ابتلاء مرد به بیماری ایدز و بیماریهای سلی

3- عدم تأمین جانی

 

 

 

مقدمه :

خانواده مهمترین و قدیمی ترین گروه اجتماعی است که از آغاز زندگی بشر وجود داشته است و بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست. کانون خانواده مرکز حفظ سنن ملی و اخلاقی، رشد عواطف و احساسات انسان است. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی پناهنده در معرض فساد و تباهی و بیهودگی قرار می گیرند. اما گاهی اوقات، خانواده نمی تواند به حیات خود ادامه دهد و ناچار از هم فرو می پاشد.

درباره طلاق عقاید و نظرات مختلفی ابراز شده است. عده ای آن را زیان آور و خطرناک دانسته و به طور کلی آن را محکوم کرده اند و عده ای از وجود آن در اجتماع طرفداری کرده اند.

به هرحال نمی توان طلاق را از نظر اجتماعی به کلی محکوم کرد : زیرا اگر بین زن و شوهر هیچ گونه هماهنگی و توافق اخلاقی وجود نداشته باشد، نمی توان گفت که زن و مرد باید یک عمر در رنج و سختی به سر ببرند و به زندگی زناشویی ادامه دهند. البته شکی نیست که طلاق امری مذموم و ناپسند است.

تا توانی پا منه اندرفراق ابعض الاشیاء عندی الطلاق (مولوی)

اما در پاره ای از موارد چاره ای جز آن نیست و باید به عنوان یک ضرورت پذیرفته شود.

در فقه و حقوق جامعه ما به طور معمول و غالب اختیار طلاق در دست مرد است و جدایی زوجین، معلول اراده ی زوج می باشد؛ اما در شرع مقدس اسلام مواردی وجود دارد که صریحاً اجازه می دهد که زوجه از حاکم درخواست طلاق کند. در این شرایط دخالت قاضی محکمه نقش مهمی را در حل اختلاف و احقاق حقوق افراد درپی خواهد داشت تا خانواده را به انتخاب راه حل های مناسبی در جهت اصلاح طرفین دعوی و اصلاح جامعه راهنمایی نماید.

به هر حال بحث در این است که زن در چه شرایطی حق طلاق دارد و به چه صورت می تواند از آن استفاده کند؟ و از طرف دیگر با توجه به اینکه در حقوق کنونی سعی شده بیشتر فتاوای مشهور استفاده شود، درچه مواردی این حق را برای زن قائل شده است؟

همچنین کلیه جوامع در حال تحول و دگرگونی اند و شرایط هرجامعه به سرعت در حال تغییر و دگرگونی است. این تحولات در مورد طلاق رفعی ایجاد شده و می شود و حق زن برای طلاق در مصداق دچار تحول می شود. حال سؤالی که مطرح می شود این است که با توجه به شرایط کنونی جامعه آیا این مصادیق تغییر کرده و اگر تغییر کرده این مصادیق کدامند؟

در این پژوهش ابتدا در فصل اول (کلیات) تعاریف طلاق و ماهیت آن به صورت مختصر بیان می شود و همچنین اختیار در امر طلاق در فقه و حقوق مورد بحث قرار می گیرد.

در فصل دوم به بررسی شرایط ایجاد این حق برای زن می پردازیم و قواعد موجود حق در این زمینه را شرح می دهیم.

و در فصل سوم اقسام طلاق و مصادیق امروزی طلاق قضایی را مورد بررسی قرار می دهیم که شامل سه عنوان : خودداری و عجز شوهر از پرداخت نفقه، غیبت شوهر و عسروحرج برای زوجه می شود.

در اینجا بر خود لازم می دانم از راهنمایی های اساتید محترم به خصوص دکتر خوش بیان و حجت الاسلام فرجی تشکر و قدردانی بنمایم. امید است که این پژوهش مورد استفاده علاقمندان قرار گیرد.

 

 

 

 

 

 

فصل اول

کلیات

 

شامل :

مبحث اول : تعریف طلاق

مبحث دوم : ماهیت طلاق

مبحث سوم : اختیار در امر طلاق

 

 

 

 

مبحث اول : تعریف طلاق

«طلاق» در لغت یک کلمه عربی، مصدر و از ریشه «ط.ل.ق» است که به جداشدن، گشودن گره، رهاکردن و همچنین آزادشدن زن از مرد استعمال شده به عبارتی رهاشدن از قید نکاح یا زناشویی. این کلمه معادل کلمه divort یا Repudiation در حقوق رومی - ژرمنی[1] است.

در حقوق کنونی نه در قانون مدنی و نه در قانون حمایت از خانواده و نه در سایر قوانین مربوط به خانواده تعریفی از طلاق به عمل نیامده که شاید به شخص و معلوم بودن معنای طلاق است. برای پیدا کردن یک تعریف باید به کتابهای فقهی و همچنین نظرات حقوقدانان مراجعه کنیم :

صاحب جواهر، طلاق را در اصطلاح شرعی چنین تعریف می کند «ازاله قید النکاح بصیغه مخصوصه : طلاق زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه مخصوص است»[2]

شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه تعریفی از طلاق ارائه نداده و در ابتدای کتاب طلاق از بحث طلاق سنی شــروع کـرده است. تعریف شهید ثـانی نیز بـه

 

صورت «ازاله قید النکاح به غیر عوض به صیغه طلاق» تعریف کرده است.[3]

حقوقدانان نیز تعاریفی کمابیش مشابه ارائه داده اند. به عنوان مثال : «طلاق عبارت است از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده های او»[4] و یا اینکه «طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به اراده شوهر یا نماینده قضایی او انشاء می شود و رضای زن در ماهیت عمل حقوقی اثر ندارد.»[5]

مبحث دوم : ماهیت طلاق

از مجموعه تعاریف بالا چند نکته قابل بررسی است:

بند اول : طلاق یکی از علل انحلال نکاح است :

در فقه کلیه مذاهب اسلامی من جمله امامیه خلفیه و شافعی، اصل طلاق وجود دارد، تنها در بعضی از شرایط آن اختلافاتی مشاهده می شود.

ماده 1120 قانون م فسخ ، انفساخ[6]، طلاق و بذل مدت را از علل انحلال نکاح معرفی می کند، اما باید توجه داشت که فوت و همچنین انقضاء مدت در ازدواج موقت نیز از موارد انحلال نکاح است. به هر حال هرگاه طلاق با شرایط خاص خود بوجود آمد، نکاحی را که بواسطه یک عقد با توافق زن و شوهر از قبل بوجود آمده بود منحل می کند.

باید توجه داشت طلاق هم به نوبه خود انواعی دارد که با توجه به اینکه در این تحقیق سعی در تبیین طلاق قضایی دارد، فقط به آن اشاره ای مختصر داریم:

الف: طلاق بائن : طلاقی که مرد در آن حق رجوع به زن را ندارد، مگر به تجدید عقد نکاح مانند طلاق خلع و مبارات، طلاق یائسه، طلاق سوم بعد از سه وصلت، طلاق او زوجه غیر مدخوله و طلاق صغیره هر چند دخول واقع شود.[7]

ب : طلاق رجعی : در فقه و حقوق کنونی نوعی از طلاق است که شوهر میتواند در ایام عده و بدون نکاح مجدد با زن خود به سر ببرد.[8] طلاق رجعی رابطه نکاح را از بین نمی برد زیرا زوال این رابطه به دو عامل بستگی دارد : 1- طلاق 2- انقضای عده. بنابراین با رجوع مرد ایام عده همان رابطه نکاح قبلی به حال سابق باقی می ماند.[9] به عبارتی طلاق یک عمل حقوقی است که این عمل بوسیله رجوع که خود یک ایقاع است از بین می رود. این ایقاع باعث می شود که طلاق که یکی از اسباب انحلال نکاح بود برطرف شود و همان رابطه سابق باقی بماند.

بند دوم : طلاق به نکاح دائم اختصاص دارد :

باید توجه داشت که امروزه ازدواج موقت[10] را می توان خاص حقوق ایران دانست.[11]

شیعیان لبنان، سوریه و عراق علیرغم اینکه به جواز و اباحه متعه اذعان دارند، نکاح متعه انجام نمی دهند و محاکم شرعی مذهب جعفری در لبنان نکاح متعه جاری نمی کنند و از زبان پیدایش، این محاکم به ازدواج موقت اجازه نداده اند.[12]

در همین محدوده هم در این نوع ازدواج به اتفاق فقها طلاق راهی ندارد و برای پایان دادن به آن از دیگر موارد انحلال نکاح یعنی انقضاء مدت استفاده می شود و همانطوری که اشاره شد بذل مدت نیز خاص ازدواج موقت است.

امام خمینی در باب شرایط نکاح موقت می فرمایند «لایتع علیها طلاق و انما تبین بانقضاء والمده وهبتها ولارجوع. له بعد ذلک»[13] همچنین در کتاب طلاق بیان می دارند : «یشرط فی المطلعه ان تکون زوجه دائمه، فلایقع الطلاق علی المتمتع بها...»[14]

در شرح لمعه آمده است : «لایقع بها(المتعه) طلاق بل تبین بانقضاالمده او بهبته ایاها...»[15]

مستند فقهی این موضوع علاوه بر اتفاق فقهای امامیه، صحیحه محمدابن مسلم از امام رضا(ع) است که وی عرض می کند : آیا جدایی در نکاح موقت به طلاق خواهد بود؟ امام در جواب می فرمایند : «بله» و همچنین در مورد ایلا در ازدواج موقت بنابرقول مشهور بی مورد است. زیرا بدون قسم زوج می تواند با زوجه ترک مواقعه بنماید و زوجه حق مطالبه نخواهد داشت.

در حقوق کنونی ماده 1131 به تبعیت از فقه امامیه بیان می دارد که «طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضای مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می شود.»

به عبارتی «در نکاح موقت زوجه مانند اجیر است»[16] و حتی حق ارث بردن هم ندارد. به همین دلیل جدایی آن هم احتیاج به طلاق که تابع مقررات مخصوص (من جمله داوری، وجود شاهد و ...) است، نخواهد داشت. بنابراین هرجا، در مورد طلاق صحبت می شود منظور ازدواج دائم است.

بند سوم : طلاق از فسخ متفاوت است :

قبلاً بیان شد که فسخ و طلاق از علل انحلال نکاح می باشند. این دو مورد با وجود شباهتهایی که با یکدیگر دارند(مانند اینکه هر دو از اعمال حقوقی یکجانبه اند و عده فسخ و طلاق یکی است و سه طهر می باشد[17]...) ، اما تفاوتهایی بین آنها وجود دارد که آنها را از هم متمایز کرده است. در قسمت قبل از طلاق و تعریف آن مطالبی گفته شد، اینک تعریف کوتاهی از فسخ ارائه می دهیم : در فسخ یک ایقاعی است که اثر عقد یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع برمی گرداند.»[18] که البته منظور از ایقاع یا عقد معین در اینجا همان نکاح است که خاطر وجود شرایطی باعث می شود که حق فسخ برای یکی از دو طرف یا هر دو بوجود آید. تفاوتهای فسخ و نکاح عبارتند از :

1- اختیارات مرد در طلاق بیشتر از زن است در حالی که در فسخ چنین نیست. در حقوق ما اصولاً طلاق بوسیله مرد واقع می شود یا به نمایندگی او، در حالی که در فسخ نکاح برحسب مورد ممکن است از جانب شوهر یا زن باشد.[19]

2- در زمان طلاق زن باید دارای شرایط خاص جسمانی و فیزیکی باشد مثل قرارداشتن در طهرغیرمواقعه.(مواد 1135 و 1141 ق.م)

3- فسخ نکاح برخلاف طلاق تشریفات خاص و ویژه (مثل الزام مراجعه به دادگاه و دریافت گواهی عدم سازش) نیست.[20]

4- موجبات طلاق و فسخ با هم تفاوت دارند. مثلاً عیوب زن و مرد باعث فسخ می شوند درحالی که اراده مرد، عسروحرج زن یا ترک انفاق از موجبات طلاق است.[21]

5- در فسخ نکاح اگر دخول واقع شده باشد زن حق مهریه ندارد مگر اینکه موجب فسخ ناتوانی جنسی مرد باشد) در حالی که طلاق حتی اگر قبل از زناشویی واقع شود، زن مستحق نصف مهر خواهد بود.[22]

6- در صورت طلاق رجعی، در هنگام عده مرد حق رجوع دارد. در حالی که در فسخ جنین حقی برای مرد متصور نیست.[23]

7- در صورتی که طلاق سه مرتبه متوالی واقع شود، موجب حرمت می شود(م1057) اما فسخ به هر تعداد ایجاد حرمت نمی کند.[24]

8- ثبت طلاق برخلاف ثبت فسخ اجباری است و عدم ثبت جرم محسوب می شود.(م 645 قانون مجازات اسلامی)

 

[1] - جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1383 ، ص 430، ش 3432

[2]- نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران، شوال 1401، انتشارات اسلامی، ج 32 ص 2

[3]- العاملی، زیون الدین، الروضه البهیر فی شرح اللمعه الدشقیه، بیروت، ج 6 ص 11

[4]- صفایی دکترسیدحسین، امامی دکتر اسدا...، مختصرحقوق خانواده، تهران، نشرمیزان، 1384، ص 117

[5]- کاتوزیان، دکترناصر، اعمال حقوقی، تهران، نشرمیزان1383، ص 484 ش 458

[6]- مثل ارتداد و لعان

[7]- ماده 1145 قانون مدنی

[8]- فرجی، حمید، شرح تحریرالروضه(نکاح و طلاق) تهران، انتشارات بهنامی 1382 ص 25

[9]- العاملی زین الدین، همان، ج 2 ص 134

[10] - در رابطه با وجود متعه شیعه و سنی اتفاق نظر دارند که به حکم رسول خدا حلال است(شرح المعلوم) اما در مورد نسخ این حکم اختلاف نظر است که شیعه ادعای فسخ آن را قبول ندارد. برای توضیح بیشتر رک. 3 همان جلد 2 باب المتعه

[11] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت انتشار، ج1 ص 425

[12]- ؟ محمدجواد، احوال شخصیه، جباری مصطفی، مسجد سرایی حمید، تهران، چاپ ققنوس، 1379، ص 98

[13]موسوی خمینی«امام، روح ا... تحریرالوسیله، مؤسسه نشر اسلامی، تهران، 1415 هـ .ق کتاب نکاح ص 291 مسئله 14

[14]- همان، کتاب طلاق، ص 327، مسئله 10

[15]امینی علیرضا، آمین محمدرضا، تحریر الروضه فی شرح اللمعه، تهران، انتشارات سمت، 1380، ص 236

[16]شاه باغ، دکرسیدعلی حائری، شرح قانون مدنی، تهران ص 999

[17]ماده 1151 قانون مدنی

[18]جعفری لنگرودی، همان، ص 502، ش 4000

[19]صفایی دکتر سیدحسن، امامی دکترسید اسدا...، همان ص 182

[20]ماده 1132 قانون مدنی- شریف دکترعلی، حقوق خانواده، تهران، نشر بشارت، 1376، ص 158

[21]صفایی دکترسیدحسن، امامی دکتراسدا...، همان، ص 182

[22]شریف دکترعلی، همان، ص 108 و 109

[23]اباذری فومنی، منصور، انحلال نکاح دائم از نظر قانون مدنی ایران نشر خیام، 1370 ص 141

[24]شریف دکتر علی، همان ص 110